Arabulucuk dönemi başladı

Öncelikle kendinizi tanıtır mısınız?

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. Kamu ve özel sektörde, danışmanlık, hukuk müşavirliği  yaptım. 45 yıllık Pendikliyim. Pendik’ teki ofisimde 15 yılı aşkın süredir Avukat ve 2014 yılından beri de Uzman Arabulucu ve avukat olarak, Gazipaşa Caddesi, Çarşı Camii karşısındaki ofisimizde hizmet vermekteyim. ( 0533 773 38 30 )

• 1     -

GENEL OLARAK

Gündemde olan Yargı Reformu henüz yürürlüğe girmedi. Buna göre, halihazırda bugün geçerli olan mevzuata göre;

ZORUNLU ( DAVA ŞARTI ) ARABULUCULUK

İşçi – İşveren ilişkilerinde ve Ticari Alacaklarda, dava açılmadan, Arabulucuya başvurulması, zorunludur. (Dava şartıdır. ) Yani; bu konularda dava açmadan önce, davacının arabulucuya müracaat etmesi şarttır. Yargı reformu ile; aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar ile kiracı-kiralayan ilişkilerinin de yakın zamanda dava şartı arabuluculuk kapsamına alınması söz konusudur. Arabuluculuğun, ilerleyen zamanda, diğer uyuşmazlık konularında da aşamalı olarak uygulanması, planlanmaktadır.

İSTEĞE BAĞLI ( İHTİYARİ ) ARABULUCULUK

Ayrıca daha ayrıntılı olarak açıklayacağım üzere, taraflar henüz davalık olmadan, aralarındaki serbestçe belirleyebilecekleri ve kamu düzenine ilişkin olamayan hususlardaki hukuki ilişkileri, serbestçe seçecekleri bir arabulucu marifetiyle düzenleyebiliriz. Bu şekildeki arabuluculuk faaliyetine; “ ihtiyari , isteğe bağlı arabuluculuk “diyoruz. Bu faaliyetin konusu, sadece iş hukukuna ilişkin işçi-işveren ilişkisi ve ticari alacaklar olmayıp, daha geniştir. İşçi – işveren ve ticari alacak yanında, kira uyuşmazlıkları ya da ilişkisi, ortaklar arasındaki hukuk, aile hukuku da yine isteğe bağlı arabuluculuk müessesesinin faaliyet alanına dahildir. Demek oluyor ki, taraflar; aralarındaki hukuku, anlaşma ya da hukuki ilişkiyi kurarken ve ihtilafa dönüşmeden, bir arabulucu marifetiyle düzenleyebilirler.Arabulucu; tarafların anlaşmaya vardıkları hususları tutanak ile tespit ederek, Adalet Bakanlığına bildirdiğinden, taraflar bakımından bağlayıcıdırve güvenilir, kesin sonuçlar doğurur. Masrafsız ve pratiktir.

ARABULUCULUĞUN TARİHÇESİ

               Arabuluculuk, çok eski çağlardan beri kullanılan bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzak Doğu ve Afrika’da arabuluculuğun tarihçesinin eski çağlara kadar gittiği bilinmektedir. Hatta pek çok kültürde arabuluculuk, alternatif değil, temel uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kullanılmıştır. Osmanlı’da ulemanın bazı faaliyetleri, modern anlamda arabuluculuğu çağrıştırmakta ve Anadolu kültürü içinde bu yöntemin aslında hiç yabancı olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla arabuluculuk, yeni bulunmuş bir barışçı çözüm yöntemi değildir. Yeni olan, arabuluculuğun ayrı bir kurum, usul ve meslek olarak düzenlenmesidir.

                   Modern anlamda arabuluculuk, Amerika Birleşik Devletleri’nde 1960’lı yılların sonunda sıklıkla kullanılmaya başlamıştır. Özellikle ticari, etnik ve dinî grupların kendi aralarında uyuşmazlık çözümünde kullanılan bu yöntem, modern arabuluculuğa örnek teşkil etmiştir. Bu alanda 1976 yılında yapılan Roscoe Pound Konferansı, milat olarak kabul edilmektedir. Bu konferans sonrasında mahkemelerin, sadece yargılama yapan bir yer değil, aynı zamanda uyuşmazlıklar için en uygun çözüm yolunu yönetecek bir uyuşmazlık çözüm merkezi hâline getirilmesine karar verilmiştir.

• 2   - 1990’lı yıllarda başta İngiltere ve Fransa olmak üzere pek çok ülke, arabuluculuk kurumunu ve 2002 yılında UNCITRAL Milletlerarası Ticari Arabuluculuğa ilişkin Model Kanunu’nu kabul etmiştir. Bu gelişmelerden etkilenen Avrupa Birliği 2002 yılında Medeni Hukukta ve Ticaret Hukukunda Uyuşmazlık Çözümüne ilişkin Alternatif Usuller Üzerine Yeşil Kitabı hazırlamıştır. 2008 yılında ise adalete daha iyi erişimi kolaylaştırmak amacıyla Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi (2008/52/EC) kabul edilmiştir. 2000 yılında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin Kadın, Sulh ve Güvenlik hakkındaki 1325 Sayılı Kararı ile birlikte arabuluculuğun toplumsal cinsiyetle ilişkisinin kurulması, toplumsal cinsiyetin temel arabuluculuk açısından iki temel boyutta tartışılmasını sağlamıştır. Bu çerçevede; kadınların arabuluculuk süreçlerine aktif katılımının arttırılması ve bu sürecin sonunda ortaya çıkan kararların toplumsal cinsiyet eşitliğine duyarlı olması gerektiği vurgulanmıştır. 2003 yılında Avrupa Konseyi’nin 1639 sayılı Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik konusundaki Tavsiye Kararı (madde 7.5 ve madde 8.2), taraflar arasında güç dengesinin gerekliliğini ve bunu sağlamanın arabulucunun temel sorumluluğu olduğunu açıkça belirtmektedir. Ayrıca aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların yapı ve içerik bakımından farklı özellikler göstermesi nedeniyle Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Aile Arabuluculuğu Hakkındaki R (98) 1 Sayılı Tavsiye Kararı’nı bu alan için düzenlemiştir. Bu konuda temel kaynak niteliğinde bir diğer çalışma Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Konusunda Rec (2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu’nun (CEPEJ) Aile ve Hukuk Arabuluculuğuna ilişkin Tavsiye Kararı’nın daha iyi Uygulanmasına Yönelik Kabul Ettiği Rehber İlkelerdir (CEPEJ (2007) 14). Bu Rehber İlkeler, adaletin etkin ve hakkaniyetli olmasına ilişkin hukuk kurallarının daha iyi bir şekilde uygulanmasını sağlamaya çalışmaktadır.

                          Hâlihazırda pek çok alternatif uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlere (örneğin; Av. K. madde 35/A, CMK madde 253 vd., TKHK madde 66 vd. gibi) sahip olan ülkemizde de yukarıda açıklanan gelişmelere kayıtsız kalınmamıştır. 2012 yılında 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (“Kanun”) ve Kanun’un uygulanmasına ilişkin olarak 2013 yılında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kabul edilmiştir.

                   Hiç şüphesiz ki arabuluculuk konusunda yaşanan gelişmelerin temelinde, adalete erişimdeki sorunlar ve uyuşmazlıkların veya daha geniş ifade ile çatışmaların dostane yolla çözülmesi neticesinde elde edilmek istenilen toplumsal barış hedefi yer almaktadır. Ancak hedeflerin elde edilebilmesi açısından en büyük engellerden birisi yargı mensupları, avukatlar, hukukçular, adalet sisteminin kullanıcıları ve genel kamuoyundaki farkındalık eksikliğidir (CEPEJ 3/37). Bu kapsamda, yargılama aşamasında tarafların dostane çözüm yollarına teşviki ve bilgilendirilmeleri açısından hâkimlere; yargılama öncesinde veya sırasında bu konuda müvekkillerine bilgi verme ve tavsiyelerde bulunma bakımından avukatlara önemli sorumluluklar düşmektedir. Hatta özellikle avukatlar için, bu alanda meslek kuralları ve mevzuat gereği yükümlülükler düşünülmektedir.

• 3  - Arabuluculuk, hukukumuzda yargılama, tahkim ve diğer uyuşmazlık çözüm yöntemleri gibi adalete erişim araçlarından biri olarak kabul edilir. Adalete erişimin temelleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, 5, 9, 10, 36, 141/4. maddeleri ve HMK’nın 77. maddesinde yer almaktadır. Arabuluculuğun, kanunla düzenlenmesi kanun koyucu tarafından arabuluculuğa erişim araçlarından biri olarak kabul edildiğinin en açık göstergesidir.

ARABULUCUK NEDİR ?

                  En kısa tanımıyla arabuluculuk, tarafların, bir veya daha fazla arabulucunun yardımı ile bir anlaşmaya varmak için ihtilaflı meseleler üzerinde görüşme yaptıkları bir uyuşmazlık çözüm sürecini ifade eder2. Daha detaylı bir tanıma göre ise arabuluculuk, üçüncü kişinin tarafları bir araya getirerek müzakere edebilmelerini sağladığı ve aralarındaki iletişimi kolaylaştırdığı, çözüme ilişkin karar verme yetkisinin taraflarda kaldığı, sürece ilişkin tavsiye veya karar verme yetkisinin ise üçüncü kişide olduğu bir yapılandırılmış uyuşmazlık çözüm sürecidir. Arabuluculuk için en az iki tarafa ihtiyaç vardır; sürecin arabuluculuk olarak nitelendirilebilmesi için ise bir üçüncü kişinin müdahalesi gereklidir. Bu tarafsız üçüncü kişinin katılımı olmaksızın yapılan görüşmeler, bir diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan müzakere olacaktır. Bu nedenle, arabuluculuk yöntemine kolaylaştırılmış veya yardımlı müzakere de denilebilir. Arabuluculuk genel anlamıyla, çatışmaların çözümü, yönetimi ve önlenmesi amacıyla kullanılan en etkili yöntem olarak ele alınmakla birlikte, arabuluculuğun temel amacı, mahkemelerin yoğunluğunu azaltmak değil, taraflar arasındaki iletişimsizliği arabuluculuk eğitimi almış profesyoneller yardımıyla gidermektir (madde 7).

                     Kanun, arabuluculuğu “sistematik yöntemler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirini anlamaları ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmaktadır.

                     Arabuluculuğun temel özelliklerinden birisi, uyuşmazlığın menfaat temelli çözülmesidir.

                     Yani, uyuşmazlığın çözümünde taraf menfaatleri ön plana çıkmaktadır. Arabulucu gerekli görürse sürecin sonunda çözüm önerisinde de bulunmak suretiyle uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olmaktadır. Üstelik taraflar, mevcut düzenleme ve usullere bağlı kalmaksızın sadece kendilerine özel bir çözüm yolu geliştirebilmekte ve herkes için oluşturulmuş kalıplar içinde kalmak zorunda olmamaktadırlar. Dolayısıyla arabulucu, tarafların ihtiyaçlarını her vakaya özgü güç ilişkilerini dikkate alarak ve bu çerçevede oluşan pratik ve stratejik toplumsal cinsiyet ihtiyaçlarını değerlendirerek ele almalıdır.

                     Arabuluculukta iletişim ve tarafları doğru anlayabilmek, büyük önem arz eder. Arabulucu, iletişim becerilerini kullanıp, genellikle sorular sormak yoluyla ve sürecin sonunda çözüm önerisinde de bulunmak yoluyla tarafların kendilerini ifade etmelerine ve uyuşmazlığı çözmelerine yardımcı olur. Aslında, tarafsız üçüncü kişinin sürece katılımından beklenilen temel fayda da budur.

• 4  - Arabuluculuğun diğer önemli bir özelliği, gönüllülüktür. Taraflar, arabuluculuğun dava şartı olduğu haller hariç sürece başlayıp başlamama, başladığı süreci devam ettirip ettirmeme ve sonuçlandırıp sonuçlandırmama konusunda serbest iradeye sahiptir. Arabuluculuğun dava şartı olduğu hallerde, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur. Ancak bu hallerde de arabuluculuğa devam etmek ve sürecin sonunda anlaşıp anlaşmamak tarafların ihtiyarındadır. Bunlar dışında, arabuluculuğun belki de en önemli özelliği, gizliliktir. Aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti esnasında elde edilen bilgilerin karşı tarafla veya üçüncü kişilerle paylaşılması ve arabuluculuk sürecinde hazırlanan belgeler ve süreçte yapılan açıklamaların anlaşmaya varılamaması hâlinde yargısal yollarda delil olarak kullanılması mümkün değildir.

                     Arabuluculuk iradi bir süreç olduğu için, aksine yasal düzenleme olmadıkça yani arabuluculuk dava şartı olmadıkça taraflar, arabuluculuğa başvuru konusunda zorlanamaz. Dolayısıyla, arabuluculuğun bir dava şartı olarak düzenlenmediği durumlarda, gönüllülük ilkesi gereği tarafların bu konuda anlaşmış olmaları ve bir sözleşme yapmaları gerekecektir. Bu sözleşme, bağımsız bir sözleşme şeklinde düzenlenebileceği gibi esas sözleşmeye arabuluculuk şartı konması suretiyle de yapılabilir.

                     Arabuluculuğa, uyuşmazlık dava aşamasına gelmeden önce veya davanın görülmesi sırasında başvurulabilir.

                     Arabuluculuğun dava şartı olduğu hallerde davacının dava açabilmesi için arabuluculuk yoluna başvurulması ve arabuluculuk faaliyetinin sonunda verilen ve anlaşmaya varılamadığını gösteren son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemesi gerekir (HUAK madde 18/A/2). Bugün için bazı iş uyuşmazlıkları ile ticari uyuşmazlıklar için arabuluculuğa başvuru dava şartıdır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1’inci maddesine göre bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Benzer şekilde, 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ile bu Kanun’un 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. Başka konulara ilişkin uyuşmazlıkların da dava şartı haline getirilmesi üzerinde çalışılmaktadır.

ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ ALANLAR

                            Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri her özel hukuk uyuşmazlığı için arabuluculuğa gidilebilir (madde 1/2). Bunu, tarafların sulh olabildikleri özel hukuk uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişlidir, şeklinde de ifade edebiliriz. Arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar, yabancılık unsuru da taşıyabilir. Kanun’a tabi bir arabuluculuk uygulaması için, yine Kanun’da yazan özelliklere sahip bir uyuşmazlığın konu edilmesi gerekir. Ancak bunun yanında tarafların amacının uyuşmazlığı çözmek olması, sürecin başarısı açısından önemlidir. Tarafların müzakere yeteneğine sahip olmaması veya aralarında iletişim kurabilmeleri için yardım gerekmesi hâlinde, yine arabuluculuk yöntemi değerlendirilmelidir. Bununla beraber arabuluculuk doğru zamanda uygulanırsa başarılı olan bir yaklaşımdır. Örneğin, yeni gerçekleşmiş bir çatışma durumunun hemen ardından gelen taraflar için arabuluculuk muhtemelen uygun olmayabilir. Bu nedenle zamanlama önemlidir.

• 5   - Arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar, özel hukukun neredeyse tamamında görülmektedir. Bunlar içinde en önemlileri şöyledir.

Ticari Uyuşmazlıklar: Çek ve bonodan, rekabet yasağından, fikrî mülkiyetten, komisyon sözleşmesinden, yayım sözleşmesinden, rehin karşılığı ödünçten kaynaklanan ve banka ve finans kurumları ile yaşanan uyuşmazlıklar ticaridir; arabuluculuğa elverişlidir. Bu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, ekonomik olduğu gibi ticari ilişkilerin korunmasını ve gizliliği sağlar. 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir. Bu maddeye göre Türk Ticaret Kanununun 4. Maddesinde sayılan ticari davalar ile diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı haline gelmiştir.

İşçi-İşveren Uyuşmazlıkları: İş ve çalışma ilişkisinden veya iş akdinin feshinden kaynaklanan işe iade istemleri, ücret alacağı, fazla mesai ücreti alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı ile ihbar ve kıdem tazminatı alacakları, arabuluculuk uygulaması açısından elverişlidir. Bu sayede ve mümkün olan hâllerde, iş ilişkisi korunabilir veya kısa sürede az maliyetle bir çözüme ulaşılabilir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3. maddesine göre bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Tüketici Uyuşmazlıkları: Kredi kartı, tüketici kredileri, bankacılık sözleşmeleri, ayıplı mal ve ayıplı hizmet, peşin ve taksitle satım, sigorta, ulaşım, kargo sözleşmeleri, abonelik, özel eğitim ve özel kurs, devre tatil, devre mülk, paket tur ve özel hastane işlemlerinden doğan pek çok uyuşmazlık tüketici uyuşmazlıkları içine girer ve arabuluculuğa elverişlidir. Bu alanlarda varılacak dostane çözümler, arabuluculuğun diğer faydaları yanında, mal veya hizmet sağlayıcısının ticari itibarının korunmasına yardımcı olur.

Kira Uyuşmazlıkları: Kira bedelinin ödenmemesi, kira bedelini tespit ve tahliye, en sık karşılaşılan kira uyuşmazlıklarıdır. Bu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, dava açılmasına, icra takibi yapılmasına, eşya haczine ve kiracının cebrî icra ile tahliyesine gerek bırakmadan uyuşmazlığın çözülmesine fırsat tanıyabilir.

Ortaklığın Giderilmesi Uyuşmazlıkları: El birliği ile sahip olunan mallardaki ortaklığın giderilmesi, tarafların çok sayıda olması veya iletişim eksikliği nedeniyle genellikle anlaşma sağlanamadığından, sıklıkla karşılaşılan ve dava yoluna başvurulan uyuşmazlıklardır. Bu davalarda, dava sonunda ortaklığa konu mallar icra yoluyla açık artırmada satılarak bedeli ortaklar arasında paylaştırılır. Dava ve satış masrafları, satış bedelinin önemli bir tutarının harcanmasına neden olur. Özellikle miras ortaklığında, aile bireylerinin aile yadigârı olarak gördüğü malların satılması, maddi kayıplar yanında manevi kayıplara da neden olabilir. Arabuluculuk yöntemi, bu uyuşmazlıkların tarafların isteklerine uygun bir şekilde çözümünde katkı sağlar.

• 6  - Aile Uyuşmazlıkları: Nişanın bozulması sonucunda hediyelerin iadesi ve maddi tazminat istemleri, evliliğin devamı boyunca malların yönetimi, evliliğin devamı boyunca mallar üzerinde tasarruf, evliliğin sona ermesi hâlinde mal paylaşımı, evliliğin sona ermesi hâlinde tazminat ve nafaka, aile hukukuna ait arabuluculuğa elverişli alanlar arasında yer alır. Aile uyuşmazlıkları, birbirine bağlı ve süreklilik arz eden ilişkiler içinde bulunacak kişilerin taraf olduğu uyuşmazlıklardır. Bu tip uyuşmazlıklar, üzüntü verici ve sıkıntıları artırıcı şartlarda ortaya çıkar. Bu uyuşmazlıklar sonucunda ayrılık ve boşanma, çocukların velayeti konuları gibi ailenin bütün üyelerini etkiler (Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Aile Arabuluculuğu Hakkındaki R (98) 1 Sayılı Tavsiye Kararı madde 5). Boşanmanın kendisi ve velayet arabuluculuğa elverişli değildir. Elbette taraflar velayet konusunda hemfikir oldukları hususları hâkime iletebilirler. Bu durumda hâkim boşanma kararı ile birlikte çocuğun çıkarlarını da düşünüp velayet konusunda bir karar verecektir. Eğer çatışma çocuğu etkileyen bir boyuttaysa çocuğun yüksek yararına öncelik verilir.

               Hukuk uyuşmazlıklarının her biri açısından arabuluculuk, değişik özellikler gösterebilse de arabuluculuğa ilişkin değerler ve hedefler ortaktır. Bununla birlikte, özellikle hukuki arabuluculuk, ticari arabuluculuk ve aile arabuluculuğu düşünüldüğünde, arabulucunun rolü ve yöntemin işlevi bakımından ciddi farkların bulunduğu gözlenir. Özellikle “aile arabuluculuğu” eğitim ve kuralları itibariyle ayrıca incelenmeye muhtaçtır5. Aile uyuşmazlıklarının doğası ve içeriği farklıdır. Ticari ve hukuki arabuluculuklarda uyuşmazlık konusu ve taraflar özellikle borçlar hukuku ve ticaret hukuku hükümlerine göre şekillenirken, aile arabuluculuğu aile hukuku alanında doğan uyuşmazlıklarda ve bu kapsamda yer alan kişiler arasında gerçekleşir.

               Arabulucu, taraflardan birinin süreci veya sürecin sonunda varılan anlaşmanın sonuçlarını anlamadığı düşüncesinde ise öncelikle sürecin ve anlaşmanın sonuçlarının anlaşılması için tarafsızlığını zedelemeden açıklamalar yapabilir. Ayrıca gerekli görürse, o tarafa hukuki yardım almasını tavsiye edebilir.

ARABULUCULUĞA BAŞVURULMASI TAVSİYE EDİLEN HÂLLER

Arabuluculuk, elverişli her uyuşmazlık için kullanılabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ancak arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar içinde bazılarında arabuluculuğa başvurmak ve olumlu sonuç almak diğerlerine göre daha kolay olabilir. Bu hâller şunlardır:

● Taraflar arasındaki görünen uyuşmazlığın ötesinde daha büyük çatışma, menfaat veya sorunlar varsa,

● Taraflar arasında korunmaya değer uzun süreli bir (ticari, ailevi nitelikte, komşuluk hukuku ile ilgili,                       kişisel veya uzun süreli sözleşme şeklinde bir) ilişki varsa,

● Uyuşmazlığın görünen tarafları dışında başkaca tarafları da varsa,

● Taraflar arasında birden çok uyuşmazlık varsa,

• 7  -

● Taraflar uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözülmesini istiyorlarsa,

● Taraflar yargılamanın uzun sürmesi sebebi ile daha hızlı çözüm elde etmek istiyor ise,

● Uyuşmazlığın yargısal yolla çözümü uyuşmazlığın değerine göre çok masraflı olacaksa,

● Uyuşmazlık konusunun yargısal yolla çözümü fazla karmaşık ise,

● Uyuşmazlığın yargı kararıyla çözümü hâlinde kararın icrası zor olacak veya mümkün olmayacak ise,

● Tarafların uyuşmazlığın dostane çözümünde karşılıklı çıkarları varsa,

● Taraflar, uyuşmazlık konusunda gizliliğin korunmasını istiyor ise,

● Taraflar arasında uzun süreli kalıcı bir çözüm isteniyor ise.

ARABULUCULUĞUN OLUMLU YÖNLERİ VE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

Uyuşmazlığın çözümü için dostane uyuşmazlık çözüm yollarının ve özellikle arabuluculuğun seçilmesi, pek çok açıdan faydalı olabilecek ve olumlu sonuçlar doğurabilecektir. Bununla birlikte, az sayıda olmakla birlikte bazı hâllerde tarafların arabuluculuktan beklenen faydayı elde etmeleri mümkün olmayabilir.

1. Menfaat ve İhtiyaç Odaklı Karşılıklı Kabul Edilmiş Bir Çözüm: Arabuluculukta uyuşmazlık, tarafların ihtiyaç ve menfaatleri temel alınarak, sulh yoluyla; yani tarafların isteklerine uygun şekilde çözülmektedir. Yargısal yöntemlerde, herkes için geçerli genel ve soyut olan kanunların her olasılığı tahmin etmesi ve her somut olaya uygun çözümler sunması mümkün olamamaktadır. Arabuluculukta ise mevcut düzenleme ve usul ile bağlı olunmaması, taraflara kendilerine ve somut duruma özel çözüm üretme ve dolayısıyla tatmin olma imkânı sağlamaktadır.

             Bunun gibi gizlilik ve tarafsızlık ilkelerinin de etkisiyle, tarafların menfaat ve ihtiyaçlarına odaklanılabilmesi, tarafların kendisini daha iyi anlatabilmesi ve özellikle duygularını ifade edebilmesi mümkün olmaktadır. Böylelikle çözüm, tarafların ilişkisinin devamını sağlamakta ve yeni uyuşmazlıkların önüne geçmekte; genel olarak ise toplumsal barışın sağlanmasına yardımcı olmaktadır. Zira taraflar memnun olmadıkları bir çözüm üzerinde anlaşmak mecburiyetinde değildir. Buradaki temel amaç, geçmişe odaklanıp uyuşmazlık nedeniyle zarar görenin tatmininden ziyade, ileriye odaklanıp her iki tarafın da mutlu olabileceği yeni bir gelecek oluşturabilmektir.

             Menfaat ve ihtiyaç odaklı yaklaşım, aşağıda açıklandığı gibi masraftan ve zamandan tasarruf sağlayacağı için taraflara uyuşmazlığın getireceği stresi de azaltmaktadır. Arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmaların, gönüllü olarak yerine getirilme ve taraflar arasındaki dostane ve sürekli ilişkileri koruma olasılığı daha yüksektir [Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi (2008/52/EC)].

• 8  -

1.  Zamandan Tasarruf;  Ortada bir uyuşmazlık var ise doğru olan, bunun en kısa zamanda çözülmesidir. Sürecin uzaması, uyuşmazlığın büyümesine ve yayılmasına sebep olabilir. Bu açıdan arabuluculuk, oldukça avantajlı ve çok kısa sürede sonuçlanan bir yöntemdir. Zira bu dostane çözüm yolunda görüşmeler için gerekli olan süre, pek çok durumda genellikle bir gün veya daha kısadır. Özellikle aile uyuşmazlıkları gibi diğer bazı durumlarda, daha uzun sürelere ihtiyaç duyulabilmekle birlikte; her hâlde uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözülmesinde geçen süre, davaya göre son derece kısadır. Bu durum, uyuşmazlık çözümünde zamandan tasarruf sağlamaktadır. Ancak bunun için arabulucuların zamanı iyi yönetme becerisine sahip olmasının da rolü büyüktür.
2. Masraftan Tasarruf : Zamandan tasarruf edilen bir yöntem, masraftan tasarruf sonucunu kendiliğinden doğurmaktadır. Arabuluculuk, uyuşmazlığı en fazla haftalarla, günlerle ve hatta saatlerle basit bir şekilde çözmeyi hedeflediği için, ekonomik bir yöntemdir. Buna ilave olarak, arabuluculuk için yapılan masraflar ve maruz kalınan yıpranma, dava için yapılan masraf (yargılama giderleri) ve yıpranmaya göre son derece azdır. Bu durumda, arabuluculuğun taraf maliyeti, davaya göre daha az olabilmektedir.
3.  Kontrolün Taraflarda Olması : Arabuluculukta çözüm, her durumda tarafların kontrolündedir. Dolayısıyla, tarafların ne beklemedikleri ne de kabul etmeyecekleri bir çözüm ile karşılaşmaları mümkündür. Zira iradilik ilkesi gereği taraf, sulhe ulaşma konusunda serbest iradeye sahiptir ve ancak kendisini tatmin edecek bir çözümü kabul edecektir. Bir başka ifade ile bir çözümü kabul edip etmeme veya çözüm konusunda anlaşılmışsa, bunun içerik ve şartları hakkında karar verme yetkisi, tamamen taraflara aittir. Yargılamada uyuşmazlık, hakem veya hâkim kararı ile sonuçlandığı için çözüm, genellikle bir tarafı ve bazı hâllerde her iki tarafı da tatmin etmemektedir.

Arabuluculukta ise kontrol tamamı ile taraflarda kalmaktadır. Bunun bir sonucu olarak tarafın, anlaşmayı ve şartlarını kendisi oluşturduğu için, bu anlaşmaya sadık kalma ihtimali artmaktadır.

1.  Gizlilik : Gizlilik, arabuluculukta tarafların sürece ve sonuca duydukları güven bakımından önemli bir özelliktir. Bu nedenle, sürece başlama talebi dâhil olmak üzere, süreçte paylaşılan bilgiler ve hazırlanan belgeler ile öneri ve kabuller, daha sonra yargılamada kullanılamamaktadır. Yani, bu bilgi ve belgeler, gizli tutulmaktadır. Gizlilik, tarafların uyuşmazlık konusunda daha rahat hareket etmesini sağlamaktadır. Bununla birlikte, tarafların hâlihazırda elinde mevcut olan bilgi ve belgelerin arabuluculukta ortaya konulmaları, yargılamada ileri sürülmelerine engel değildir.
2.  Dava Yükünün Azaltılması Uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülmesi, yargının iş yükünü de doğal olarak azaltacaktır. Yargının iş yükünün azalması, hâkimlerin mevcut dosyalara daha fazla yoğunlaşabilmelerini sağlayacaktır. Birçok ülkede uyuşmazlıkların tahkim, arabuluculuk ve alternatif yollarla çözülmesi, bu nedenle teşvik edilmektedir.

• 9  son -